Går du med en gründer i magen? Pass på dette!

Dersom du planlegger å starte egen virksomhet, krever dette en del planlegging og forberedelser som nødvendigvis må gjøres før oppstart. Før siste arbeidsdag må du imidlertid passe på at du ikke bryter lojalitetsplikten eller eventuelle konkurransebegrensende klausuler. Her er en oversikt over reglene.

Gründer

Oppstart av ikke-konkurrerende virksomhet

Det er i utgangspunktet ikke noe som hindrer deg i å starte opp ikke-konkurrerende virksomhet på fritiden så lenge dette ikke går ut over jobben din. Arbeidet på fritiden må ikke utgjøre en så stor belastning at det går ut over utførelsen av arbeidet for arbeidsgiver, og utføring av biarbeid i arbeidstiden vil i utgangspunktet være i strid med arbeidstakers plikt til å stille sin arbeidskraft til disposisjon for arbeidsgiver. Du bør imidlertid være oppmerksom på at det i noen arbeidsavtaler kreves samtykke fra arbeidsgiver til at du påtar deg biarbeid eller biverv.

Oppstart av konkurrerende virksomhet i arbeidsforholdet

Kort om lojalitetsplikten

I et arbeidsforhold gjelder det en alminnelig og ulovfestet lojalitetsplikt for arbeidstakere (jf. Rt. 1990, s. 607). Den gjelder så lenge ansettelsesforholdet består – også i oppsigelsestiden. Lojalitetsplikten innebærer at arbeidstaker plikter å opptre lojalt overfor arbeidsgivers interesser i arbeidsforholdet. Det å starte, delta i eller fremme konkurrerende virksomhet vil i utgangspunktet klart karakteriseres som illojalt, og kan etter omstendighetene gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed. Etter arbeidsforholdets opphør gjelder fremdeles lojalitetsplikten i den grad at du blant annet ikke kan snakke nedsettende om tidligere arbeidsgiver, og særlig hvis det rammer selskapet økonomisk. I tillegg vil du fremdeles være bundet av taushetsplikten etter arbeidsforholdets opphør.

Ved vurderingen av om en arbeidstaker har opptrådt illojalt må en se hen til arbeidstakers stilling, muligheten til å benytte seg av bedriftshemmeligheter, hva slags type virksomhet det er, og hvilken eventuell skade aktiviteten har påført arbeidsgiver. Det er i henhold til rettspraksis strengere krav til lojalitet hvis du er en leder, enn hvis du har en stilling på medarbeidernivå. Dersom du er bundet av en konkurranseklausul, kan du lese mer om dette i punktet under.

Konkret om planlegging og oppstart av konkurrerende virksomhet

Spørsmålet blir videre om lojalitetsplikten hindrer deg i å planlegge oppstarten av konkurrerende virksom­­­het. Her kan grensen være vanskelig å trekke. Man kan ikke kan foreta konkurransehandlinger eller på annen måte opptre i strid med arbeidsgivers interesser for å fremme egne næringsinteresser. Man kan for eksempel ikke kontakte potensielle kunder, uavhengig av om de er kunder hos nåværende arbeidsgiver eller ikke. Vær oppmerksom på at du er bundet av lojalitets­plikten også i oppsigelsestiden, slik at du bør være forsiktig med å opplyse om hvor du skal fortsette etter siste arbeidsdag dersom du går videre til konkur­rerende virksomhet. Vi anbefaler deg å bli enig med din nåværende arbeidsgiver om en automatisk e-post når du skal slutte. Du bør også avstå fra å snakke med andre ansatte om at du skal starte konkurrerende virksomhet. Du bør heller ikke videresende kunde-, samarbeidspartner- eller leverandørlister og lignende til din egen private e-postkasse. Dette anses som et klart brudd på lojalitetsplikten.

Ren planlegging, som å bestemme seg for at man skal starte konkurrerende virksomhet, sette opp en plan for den formelle prosessen for å etablere egen virksomhet og utarbeide budsjett, må anses å ikke utgjøre et brudd på lojalitetsplikten.

Formell stiftelse av selskapet med registrering i Brønnøysundregistrene anbefaler vi å vente med til oppsigelsestiden er utløpt. Man bør være forsiktig med selve registreringen av en konkurrerende virksom­­­het i ansettelsesperioden, og heller ha dokumentene klare til å sendes inn umiddelbart etter at ansettelses­for­holdet er opphørt. Aktiv markedsføring av det ny­stiftede selskapet må helt klart anses å være illojalt.

Dersom du er permittert

Ved permittering er det arbeidsgivers forhold som medfører at den ansatte ikke får utføre arbeid eller motta lønn. Du er i praksis midlertidig suspendert fra arbeidsforholdet og skal i utgangspunktet være aktiv jobbsøker. Dette innebærer at den alminnelige lojalitetsplikten som gjelder i arbeidsforhold, i disse tilfellene blir begrenset.

Det finnes eksempler fra rettspraksis på at det ikke har blitt ansett som et brudd på lojalitetsplikten at en arbeidstaker har tatt arbeid i konkurrerende virksomhet under permittering. Borgarting lagmannsrett uttalte i RG. 2012 s. 374 at det må foreligge «klare holdepunkter og sterke interesser hos arbeidsgiver før en arbeidsgiver som ikke makter å sysselsette sine ansatte, ut fra lojalitetsbetraktninger i permitteringstiden skal kunne nekte den permitterte å arbeide for andre som driver med det samme». I denne saken var arbeidstakeren ansatt hos et patentkontor, men hadde under permitteringen anledning til ta arbeid for andre patentkontor.

Econa mener at en permittert arbeidstaker som hovedregel har adgang til å ta arbeid hos andre arbeidsgivere, også hos konkurrerende virksomheter. Dette må også gjelde selv om du er bundet av en konkurranseklausul. Du må imidlertid huske at du som permittert kan bli kalt tilbake på kort varsel. Det innebærer at du må være forberedt på å avslutte den konkurrerende virksomheten eller slutte hos nåværende arbeidsgiver umiddelbart. Oppsigelsesfristen i permittering er som hovedregel 14 dager.

Etter siste arbeidsdag

Etter utløpet av oppsigelsestiden står du i utgangspunktet fritt til å starte konkurrerende virksomhet, men du kan som tidligere nevnt være bundet av en konkurranseklausul i arbeidsavtalen. Slike klausuler må tolkes konkret i det enkelte tilfelle. Klausulene er i utgangspunktet bindende, men kan settes helt eller delvis til side etter en konkret rimelighetskontroll, jf. avtaleloven § 38. I tillegg har du krav på en redegjørelse fra arbeidsgiver innen fire uker etter oppsigelse. En redegjørelse fra arbeidsgiver skal være skriftlig, og den skal inneholde opplysninger om hvorvidt en konkurranseklausul vil bli gjort gjeldende, og i så fall hvilken grad en konkurranseklausul vil bli gjort gjeldende.

Redegjørelse bør konkret inneholde:

  • hva det er ved arbeidstakers stilling eller arbeidsoppgaver som danner grunnlaget for konkurranseklausulen
  • hvilke forretningsområder klausulen gjelder for
  • hvilke typer virksomheter klausulen gjelder for
  • hvilket geografisk område klausulen gjelder for
  • øvrige forhold av betydning for hvorfor klausulen håndheves

En konkurranseklausul kan bare gjøres gjeldende så langt det er nødvendig for å ivareta arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse. Det må foretas en konkret vurdering av om det foreligger et slikt behov eller ikke. Det er i første rekke bedriftshemmeligheter og såkalt knowhow som er utviklet i virksomheten, som skal kunne beskyttes gjennom bruk av konkurranseklausuler. Generell erfaring og bransjekunnskap og kunnskap om forhold som er allment kjent, vil ikke kunne gi grunnlag for å pålegge arbeidstaker begrensninger i å ta annet arbeid. Husk at arbeidsmiljøloven oppstiller ufravikelige regler om at du skal kompenseres dersom du blir bundet av en konkurranseklausul (se § 14 A-3).

Du kan også være bundet av kundeklausul og/eller rekrutteringsklausul som kan legge begrensninger for oppstart av ny virksomhet. En kundeklausul kan bare omfatte kunder som arbeidstaker har hatt kontakt med eller ansvar for det siste året. Klausulen omfatter både direkte og indirekte kontakt for det formål å rekruttere kunder til ny arbeidsgiver eller virksomhet. Arbeids­takeren er imidlertid ikke forpliktet til å avvise en kunde som selv tar kontakt. Arbeidstaker kan heller ikke forbys å ta ansettelse hos tidligere arbeidsgivers kunder.

Et siste råd på veien

Dersom du vurderer å starte egen virksomhet før du slutter hos nåværende arbeidsgiver, vil vi anbefale at du tar kontakt med advokatene i Econa for en vurdering av saken og råd om hva du kan gjøre. Videre er et generelt tips å avklare situasjonen med arbeidsgiver i den grad det er mulig. Dersom arbeidsgiver er informert og har akseptert dine planer, vil de vanskelig kunne anføre brudd på lojalitetsplikten senere.

Etter utløpet av oppsigelsestiden står du i utgangspunktet fritt til å starte konkurrerende virksomhet, men du kan som tidligere nevnt være bundet av en konkurranseklausul i arbeidsavtalen.

Denne artikkelen ble først publisert i Magma 6/2020.

Econa er foreningen for høyt utdannede innen økonomi og administrasjon. Er du ikke medlem? Sjekk medlemstilbudene og meld deg inn i dag.