Kan gravide sies opp?

Nytt fra Høyesterett viser at dette er mulig, men det stilles svært strenge krav til arbeidsgivers prosess og dokumentasjon.

(med uttalelser som gjelder arbeidstakere som er syke og i militærtjeneste)

Her er en nylig dom på oppsigelse av en som er gravid.

Dagens dom falt 19. juni 2018. Det rettslige bakteppet for dommen er regelen i arbeidsmiljøloven

§ 15-19 om at

«Arbeidstaker som er gravid kan ikke av den grunn sies opp. Oppsigelse som finner sted i denne perioden, skal anses å ha sin grunn i dette forhold dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig (min utheving)»

I tillegg har også arbeidsmiljøloven bestemmelser som omfatter syke arbeidstakere og arbeidstakere som må avtjene verneplikt.

Tidligere var det en utbredt oppfatning om at man ikke kunne bli sagt opp om man er gravid eller er syk. Dette er ikke riktig. Det er fortsatt muligheter for arbeidsgiver å gå til oppsigelse, men det kreves strenge bevis for å vise til at oppsigelsen skyldes driftsinnskrenkning, rasjonaliseringstiltak, omorganisering mv, og ikke at arbeidstaker er gravid eller syk.

Arbeidsmiljøloven formulerer det slik: arbeidsgiver kan si opp en gravid arbeidstaker dersom arbeidsgiver kan overbevise retten om at det er «overveiende sannsynlig» at oppsigelsen skyldes nedbemanning, omorgansiering, driftsinnskrekning mv.

Ett av spørsmålet denne artikkelen skal svare på, er hva som ligger i standarden «overveiende sannsynlig».

Saksforholdet:

En ung arbeidstaker (f. 1987) ble ansatt som markedskonsulent i et selskap som var et kurs- og kompetansesenter for opplæring innenfor informasjons- og kommunikasjonsteknologi. Hun ble ansatt i november 2012. Våren 2014 ble hun gravid og informerte arbeidsgiver om dette. Ut over sommeren fikk hun svangerskapsplager og ble delvis sykemeldt i oktober 2014. Juli og august 2014 hadde selskapet en negativ resultatutvikling.

I oktober avholdt selskapet et informasjonsmøte om «konsekvenser og veien videre for X AS», som arbeidstaker ikke deltok i. Selskapet kunne i retten ikke bevise at hun eller noen av de andre ansatte hadde mottatt referatet fra møtet. Samme måned lyste selskapet ut en ny stilling som «selgende prosjektleder». Høyesterett uttalte at det er

«nærliggende å forstå utlysningsteksten slik at vedkommende også skulle ha ansvaret for arbeidsområdet til A [den gravide arbeidtakeren, min tekst]».

I slutten av oktober ble en konsulent leid inn på bakgrunn av utlysningen.

I midten av november ble den gravide arbeidstakeren innkalt til møte med arbeidsgiver og gitt en oppsigelse over bordet. Selskapet begrunnet oppsigelsen med «driftsinnskrenkning». Det var ikke avholdt drøftingsmøte. I desember samme år og i begynnelsen av 2015 ansatte også virksomheten flere nye ansatte.

Arbeidstaker fant seg ikke i dette, og mente hun var oppsagt fordi hun var gravid, krevde forhandlinger og reiste sak mot selskapet. Hun vant frem i tingretten, tapte i lagmannsretten og vant altså frem i Høyesterett.

Høyesteretts begrunnelse:

Om bevisbyrden

Høyesterett slår klart fast at det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for at det er «overveidende sannsynlig» at oppsigelsen skyldes andre forhold enn graviditeten.

Videre siteres det fra lovforarbeidene hva gjelder oppsigelse av syke arbeidstakere:      

«Det må foreligge omstendigheter som helt uavhengig av sykefraværet gir saklig grunn for oppsigelse».

Dette har også overføringsverdi til vårt tilfelle, nemlig en gravid arbeidstaker.

Videre må begrepet «overveiende sannsynlig» tolkes. Det er klart at dette er mer enn 50 % sannsynlig. Høyesterett uttaler:

«Det må stilles store krav til arbeidsgivers beviser» og «kravene til bevis vil være strenge, på samme måte som etter dagens regler»

Econa er glade for disse presiseringene, når Høyesterett nå oppstiller strenge krav til arbeidsgivers saksbehandling i slike saker.

Høyesterett peker videre på at det er arbeidsgiver som styrer en oppsigelsesprosess, og som er nærmest til å kunne underbygge ved hjelp av dokumentasjon, at oppsigelsen skyldes andre forhold enn arbeidsmiljøloven skal verne. Dette er en rimelig regel, det hadde vært vanskelig for arbeidstaker og arbeidstakers advokat å få full tilgang til og oversikt over en bedrifts fullstendige økonomiske og organisatoriske forhold.

Tidsnære bevis

Arbeidsgiver forsøkte i ettertid å forklare oppsigelsen med at As avdeling gikk dårlig økonomisk, og at de derfor var tvunget til å si opp vedkommende. Dette fester Høyesterett liten lit til. Retten viser blant annet til e-poster mellom A og As fastlege mens sykemeldingen pågikk, hvor det fremkom at daglig leder for virksomheten fant det svært problematisk at A var sykemeldt.

Econas arbeidslivsavdeling ser i noen tilfeller at arbeidsgiver i ettertid forsøker å reparere en dårlig eller manglede prosesse med tilpassede uttalelser eller dokumenter etter for eksempel oppsigelsen er gitt. Her slår Høyesterett at samtidig dokumentasjon eller «tidsnære bevis – vil være særlig viktig»:[GML1] [CWS2] 

«Opplysninger fra parter eller vitner med binding til partene som er gitt etter at tvisten er oppstått, og som står i motstrid eller endrer det bildet som er mer begivenhetsnære og uavhengige bevis gir, vil det oftest være grunn til å legge mindre vekt på.»

Dette utsagnet gjelder alle områder av jussen, og det er derfor viktig å sørge for god dokumentasjon underveis, uansett hva slags tvist det dreier seg om.

Videre viser Høyesterett til at virksomheten er forpliktet til å se hen til det «udekkede arbeidsbehovet for hele virksomheten», ikke bare den avdelingen A var ansatt i. Med dette mener Høyesterett at virksomheten hadde en forpliktelse til å vurdere om de hadde annet passende arbeid for A i hele virksomheten, ikke bare vurdere behovet for hennes ansettelse i den avdelingen hun arbeidet.

Dette prinsippet kommer av en annen Høyesterettsdom fra i våres, som skal omtales i senere nyhetsbrev.

Betydningen av manglende avholdt drøftelsesmøte, jf. arbeidsmiljøloven § 15-1:

Mange av Econas medlemmer vet at arbeidsgiver som hovedregel skal drøfte en eventuell oppsigelse med den ansatte og deres tillitsvalgte før avgjørelsen om oppsigelse fattes. Dette var ikke gjort i denne saken. Arbeidsgiver forsøkte å si at de hadde fulgt opp A forut for oppsigelsen, men dette er ikke tilstrekkelig slår Høyesterett fast.

Arbeidsgiver hevdet at forhandlingene hadde vært lovmessig etter oppsigelsen hadde falt, og at man derfor kunne hevde at drøftelsene hadde vært gjennomført. Dette sier Høyesterett nei til. Det er heller ikke tilstrekkelig for å oppfylle lovens krav til drøftelser før oppsigelse ved at man har forhandlingsmøte iht aml § 17-3. Disse forhandlingene skal som kjent gjennomføres etter oppsigelsen eller avskjeden er gitt.

Avsluttende bemerkninger:

Det er kanskje ikke så overraskende, men Høyesterett har nå kommet frem til at det skal svært mye

til for å si opp en arbeidstaker som er gravid. For at en slik oppsigelse skal være saklig, må arbeidsgiver kunne vise til en «klar sannsynlighetsovervekt» for at oppsigelsen ikke skyldes arbeidstakers graviditet. Det er derfor svært strenge beviskrav som legges til grunn.

Saken var enstemmig, dvs at alle dommerne var enige i resultatet. Det vil derfor være vanskeligere for arbeidsgivere senere å skulle påberope seg at dommen står svakt, eller at utfallet var usikkert idet ingen av Høyesterettsdommerne valgte å dissentere.

Vi i Econa er glade for resultatet, og håper dette kan bidra til å ytterligere styrke gravide og syke arbeidstakeres oppsigelsesvern.

Vi ser at Econas medlemmer er jevnt over svært interessert i nye saker fra Høyesterett på arbeidsrettens område. Vår tidligere omtalte saker kan leses her:

Når kan arbeidstaker kreve at en advarsel trekkes tilbake?

Nytt fra Høyesterett: Reisetid er arbeidstid